Primer fallo de la CSJN sobre gestación por sustitución: no está autorizada la práctica, no existe vacÃo normativo en la República Argentina y es el Congreso el que debe reglar la cuestión
Rodolfo Jáuregui
yersPrimer fallo de la CSJN sobre gestación por sustitución: no está autorizada la práctica, no existe vacÃo normativo en la República Argentina y es el Congreso el que debe reglar la cuestión
Por Rodolfo G. Jáuregui[1]
Fallo Comentado: CIV 86767/2015/1/RH1 y otro S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación del 22/10/24
I CientÃficamente es posible que una persona preste consentimiento y se someta a las técnicas médicas para llevar adelante un embarazo por encargo, cumpliendo mediante tal conducta los deseos de ahijamiento de la persona nacida expresado por terceras personas, denominadas “comitentes”. En otros términos: puede darse el caso de un embarazo sin aportar material genético de su titularidad y sin voluntad procreacional. Recibe el nombre de "gestación por sustitución", "maternidad subrogada", "vientre de alquiler", "maternidad intervenida", "maternidad disociada", "gestación por contrato", "madre sustituta" o "madre de alquiler"
II.- Como es de público conocimiento, el art. 562 del Anteproyecto del CCCN establecÃa: Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a. se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b. la gestante tiene plena capacidad, buena salud fÃsica y psÃquica; c. al menos u[2]no de los comitentes ha aportado sus gametos; d. el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e. la gestante no ha aportado sus gametos; f. la gestante no ha recibido retribución; g. la gestante maquno se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h. la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
III Explicaban los autores en los Fundamentos “que el derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la gestación por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición o 3) regulación. El anteproyecto sigue la tercera postura por diversas razones. En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lÃcitamente en varios paÃses extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos fines (se lo conoce como “turismo reproductivo”); de hecho, muchos niños ya nacieron, y su interés superior no permite que se niegue jurÃdicamente la existencia de un vÃnculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Más aún, en el paÃs ya se ha planteado la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la titular del material genético femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que serÃa inconsecuente no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurÃdica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrán 96 evitar que se presenten conflictos jurÃdicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacÃo legislativo o su expresa prohibición. El anteproyecto permite la gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que culmina con una decisión judicial de autorización; requiere: a) capacidad de la mujer, b) consentimiento informado por parte de todos los intervinientes con la debida preparación; c) que la gestante porte material genético de uno o ambos miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un embarazo; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido retribución, sin perjuicio que la regulación especial pueda reconocer el pago de gastos razonables; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino como última alternativa. Los médicos no pueden proceder a la implantación del embrión en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”
IV, El Congreso decidió eliminar dicho artÃculo de la versión final aprobada. Que no forme parte del Código Civil y Comercial. Según el art. 558, la filiación por adopción plena, por naturaleza y por TRHA surten los mismos efectos y, además, cualquiera sea la naturaleza de la filiación, ninguna persona puede tener más de dos vÃnculos filiales, y el art. 562 establece que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “…quien ha prestado su consentimiento previo…”.
V. No obstante, estos contenidos vÃa jurisprudencial se dio acogida al instituto. Varios fallos la autorizaron. Mas de doscientos. En ellos se alega protección constitucional de multiplicidad de conformaciones familiares; (14 bis CN); se repara en que en dichos casos no habÃa fiyers
nalidades comerciales sino altruistas en la mujer, la que a su vez carecÃa de voluntad procreacional. Se dieron por distintas vÃas hermenéuticas utilizadas: inconstitucionalidad [3], inaplicabilidad del 562[4], impugnación de la maternidad,[5] etc. También se sostuvo que atento la evidente falta de previsión legislativa, es de aplicación obligada el principio de reserva o de legalidad fijado en el artÃculo 19 de la CN, con lo que todo lo que no está prohibido se encuentra permitido, no siendo necesario entonces invalidar la norma.[6] Se invoca además el interés superior del niño y el respeto a la identidad de la persona nacida (art. 75 inc. 22 , 3, 7 y ccs. De la CDN); el mayor espacio que se da a la autonomÃa de la voluntad en el moderno derecho de familia[7], que implica libertad para elegir que tipo de familia se quiere conformar y la denominada “socioafectividad”, formando parte dicha jurisprudencia permisiva de una floreciente corriente en nuestro paÃs que se registra en las tres fuentes filiales reconocidas en el digesto de fondo: naturaleza, adopción y TRHA. A tal punto que se puede considerar, —y hay quienes asà lo sostienen—, que global o genéricamente la «socioafectividad», en casos de inexistencia de vÃnculo biológico entre el hijo y alguno o ambos progenitores, es una especie de cuarta fuente, no regulada en el CCCN;[8] En otros casos, en tanto, se rechazó la autorización.[9],.
VI En el anotado nueve años después del nacimiento de un niño por TRHA llegó el caso a la Corte. Una pareja de hombres y la mujer gestante, que dio a luz y con la que tenÃan amistad se pusieron de acuerdo (la mujer allanándose a la impugnación de la maternidad impetrada) para que el nacido sea inscripto como hijo de aquellos. En primera instancia hicieron lugar al planteo y Cámara lo rechazó. Luego de la denegación del recurso extraordinario federal las partes se fueron en queja; cuestionan la valoración que hizo la cámara de las condiciones en que la gestante prestó su consentimiento; que la interpretación y aplicación al caso del art. 562 del CCyC es irrazonable, pues no prohÃbe la práctica y que la inteligencia otorgada resulta violatoria de derechos garantizados por la Constitución Nacional y diversos tratados internacionales: entre otros, el derecho a la autonomÃa personal, a la libertad y a la no injerencia arbitraria en la vida privada y familiar, a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación, y a la identidad. Que por el principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), la gestación por subrogación está permitida por no encontrarse prohibida de manera expresa en el ordenamiento jurÃdico. El derecho a formar una familia conforme a sus elecciones individuales y con independencia de su orientación sexual; que la Organización Mundial de la Salud (OMS), en su Glosario de TerminologÃa en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), incluye dentro de estas técnicas “el útero subrogado” y que el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que los derechos reproductivos integran los derechos humanos; que la sentencia no hace prevalecer el interés superior del niño ni le otorga una protección especial y prioritaria a su identidad ni a sus relaciones de familia; y, finalmente, sostienen que no cabe exigir, para la procedencia de la demanda, el planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC, por cuanto dicha norma regula una situación distinta a la del presente caso.
VII Los cuatro jueces de Corte se adentraron al tratamiento del fondo de la cuestión. Tres de ellos, Dr. Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti amén de declarar parcialmente admisibles las quejas y los recursos extraordinarios por diversos fundamentos, confirmaron la resolución coincidiendo en varios argumentos.
Lorenzetti y Rosenkrantz teniendo en cuenta la trascendencia de los intereses y derechos que se encuentran comprometidos alrededor de la técnica de gestación subrogada, sumado a la litigiosidad que se ha suscitado en la materia, consideraron necesario poner en conocimiento del Poder Legislativo de la Nación el pronunciamiento; con esto último coincidió la disidencia de Maqueda ya que, sostuvo, resulta tarea del legislador fijar las posibles fuentes de filiación por lo que consideró necesario exhortar al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para la adopción de disposiciones claras y precisas sobre la práctica referida.
El Juez Maqueda propuso declarar procedentes las quejas, formalmente admisibles los recursos extraordinarios, y dejar sin efecto la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda en los términos expresados. Alegó protección del ISN; respetar la identidad y la realidad socioafectiva; que no tenÃa sentido forzar a la mujer a ser madre y ejercer la responsabilidad parental, y que la práctica no estaba prohibida
VIII Coincidieron con matices los tres votos que propiciaban la confirmación en apretada sÃntesis en que en el caso está comprometido el orden público por lo cual no se puede pactar en contra de lo establecido en el Código en normas especÃficas; que no hay vacÃo normativo; que la ley es clara y que se debe interpretar a partir de su propia letra; que las TRHA están regladas y en tal sentido el art.562 es aplicable, no es inconstitucional; que no hay discriminación hacia los peticionantes y que el Congreso de la Nación es el que debe ocuparse de reglar la cuestión, no correspondiendo al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos.; Rosatti agregó que las partes no han demostrado de modo fundado que sus pretensiones filiatorias carezcan de respuesta en otro instituto jurÃdico, tal como podrÃa ser la adopción de integración, mecanismo previsto por la legislación vigente (art. 630 y ccs. del CCyC).
IX CrÃticas de un sector de la doctrina: Con ácidos comentarios fue recibido por parte de la doctrina el fallo, según refleja la prensa. Gil DomÃnguez afirmó que la decisión de la mayorÃa incurre en severos errores conceptuales; que por más que intenten maquillarla es homofóbica y le impone a una mujer gestante la condición de ser madre a pesar de su voluntad expresa de no serlo. Ponderó el voto en minorÃa, consideró sólidos a sus argumentos; que reflejan la real dimensión del Estado constitucional y convencional de derecho argentino en relación a la gestación por sustitución y que constituye una honrosa muestra de coherencia jurisprudencial y compromiso constitucional que se mantiene incólume aunque varÃen los vientos polÃticos"[10]. En esa misma lÃnea Minyersky, opinó que desde el punto de vista jurÃdico la Corte tiene razón: no está legislado. Lo absurdo es que hay otros fallos –más de un centenar en la CABA de tribunales inferiores– que aceptan planteos similares hechos por otras parejas que han recurrido a la misma técnica de reproducción asistida humana. Marisa Herrera también con tono de rechazo, calificó el fallo como “muy preocupante no solo por el extenso tiempo que se han tomado los integrantes de la Corte para resolver un silencio legislativo y del modo que se lo hace, sino sus argumentos”, consideró que claramente, en el caso en debate la gestante jamás prestó voluntad procreacional, por ende, no se le puede asignar vÃnculo filial alguno [11]
X. Conclusiones:
1.- Es importante el fallo, por ser la primera oportunidad en que la Corte se pronuncia sobre la materia.
2.- Lo es no solo para la “gestación por sustitución” sino por el expreso pronunciamiento sobre la aplicabilidad del art. 558 del CCCN y la conclusión contundente de la mayorÃa que el mismo es de orden público e indisponible. Aparentemente, quizás, podrÃa ser leÃdo como un intento de colocar algún lÃmite a las construcciones jurisprudenciales que consagran pluriparentalidades, tan en boga en las tres fuentes actualmente.
3.- Resta saber que repercusión tendrá dicha interpretación de la máxima autoridad judicial en el futuro de la jurisprudencia de los tribunales inferiores, dado que se trata de criterios no vinculantes
4.- Es evidente que este es uno de los tantos temas que debe ser tratado en forma urgente por el Congreso de la Nación.
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